第75238章福清供电公司：冬日送暖入心坎 困难家庭爱满满

　

[62]拉兹所谓法律体系也就是法律规范的体系。

由于竞价和拍定往往均非书面形式，拍卖人和竞得人须随即签订确认书。再次，集中竞价交叉要约方式下，多方当事人同时参与报价成立合同也需满足意思表示一致的要求，只是在意思表示一致的范围、当事人是否属于必要条款等问题上可能存在特殊性。

[98]但该问题属于合同成立、合同纠纷解决的基础性问题，因而具有极为重要的理论和实践价值。[57]张锦喜与浙江省义乌市中盛房地产开发有限公司商品房预约合同纠纷案，浙江省义乌市人民法院民事判决书，（2016）浙07民终2971号。[51]至于本文开头提到《合同法》未能将区分缔约方式与合同形式贯彻始终的问题，则并未引起学界的充分重视。[2]张俊浩：《民法学原理》（下），中国政法大学出版社2010年，第752-759页。[99]林辰彦等主编：《最新综合六法审判实务•民法债编》（第一册），（台湾地区）大追踪出版社2009年，第5页。

与其它基础性缔约方式无法为要约承诺制度涵盖不同，无需承诺的商业确认书方式、就同一交易反复订立数轮合同、以及预约—本约三种方式均属于复杂缔约方式，其特殊性只有在以整个缔约过程为观察对象而非单个合同为观察对象时始得呈现。[96]时至今日，我国应该采用前述瑞士、我国台湾地区法所采用的一般规定+具体列举的合意制度模式。这就对法律系统的分出提出了要求。

认识到严格遵守法律的规范性并不妨碍法教义学处理复杂疑难案件的能力，这仅仅是一种方法论的自觉，但在方法论自觉之外，还必须有严格、规范和系统的法教义学训练。上述关于法教义学与裁判系统的功能分化与合作的论述，可以帮助我们更深刻和更透彻地观察学艺不精说的不足之处。而反过来说，由此产生的大量司法判决和论据，经过进一步的整理与提炼又成为法教义学研究的基本素材。此种规范与事实之间鸿沟的存在导致法教义学很难形成高质量的本土化研究成果。

学艺不精说富有自我批评与自我反思的精神，将所有的责任都揽到自己身上，认为主要是因为我们做得还不够，我们做得不够好。这也许可以解释，晚近法教义学研究者对最高人民法院2011年推出的指导性案例改革的过分热情（尤其是对比司法实务界的冷淡态度）以及对同案同判原则的强烈主张。

由此可见，法教义学一定是一种以概念和命题的提炼与体系化为核心特征的工作，因此具有很高程度的抽象性。例如，许多中国法官不会正确地分析案例，缺乏必要的法律思维能力、不会正确地撰写合格（符合法教义学研究需要）的判决书。晚近互联网技术的发展及其在司法系统的适用，带来了案例数据库建设的蓬勃发展，这虽然不能根本性地实现同案同判，但确实在一定程度上改善了局面。因此，正义标准在如下两个方面必须由法教义学概念与命题加以补充：（1）各种事实之间不同方面的相同与不同，是与法律相关的。

种种迹象表明，中国法律与社会的演化已经进入某种实质而关键的演化关口阶段。以此种社会学眼光来观察法教义学，则学艺不精说对本土化法教义学理论产出之荒芜的解释，就像许多人将中国电影的普遍低质量归因为中国缺少电影大师一样。但不可否认，既有的反思多数是基于研究者个人经验的观察与体会，因而缺乏系统性与学术的深度。由此可见，我国法院在审理正当防卫类案件时，多数个案裁判并没有按照合法/非法的二值代码所规定的结果运作，而是在个案裁判中因时因地制宜，以各种不同的方式对正当防卫条款做了各种各样的限制和改动。

所谓法律系统的分出，简单地讲，就是法律自主性的实现，即法律系统根据法律自身的标准来处理法律纠纷，而不是按照各种真理、政治、经济、审美或道德的标准来处理法律纠纷。中国法律体系进一步的分出与自主化的未来仍然是可期的。

因此，即便是经过规范而严格法律训练的合格法学院毕业生，当他进入法官队伍后，或许也同样会做出一些让法学院的教授感到匪夷所思的案件判决。第三层次的法学研究则是更晚近时期出现的，由于法律系统发展得日益庞大并且在现代社会的治理中占据着越来越重要的地位，因此人们需要一种关于法律系统的整体理论来帮助人们理解和认识法律本身。

对于我们理解法教义学来说，这个争论是有意义的，但是它的意义必须以在法律系统的分出为参照框架进行观察才能够被认识清楚。当然，繁荣之下也有隐忧。但这两种学说都受法教义学研究者个人经验与视角的局限，并不令人满意。许德风、张翔、白斌、雷磊等具有德日法学教育背景的学者也分别就法教义学问题展开了初步的论述。当然，中世纪晚期一直延续到近代早期的罗马法研究，也可以看作是第二层次的法学研究。理想与现实的巨大落差引人深思。

但这些思考仍然是初步的，原因是他们都停留在具体的和局部的制度设置上，而缺乏对一个能够为法教义学的发展提供基础性条件的整体性架构的思考。相对而言，法教义学则有更多的时间和更大的范围来对个案之间的各种同与异进行更精细的分析和比较，并在一个更大的视野中将个案裁判纳入到整个法教义学体系中进行思考，从而相对比个案裁判会更注重诸个案裁判之间的一致性问题。

同时它的意义也是有限的，因为除了研究材料的特定化之外，在法律系统的分出背景下，法教义学还有进一步的和更重要的特征，即法教义学工作依据标准的特定化。如果解决米的供应渠道问题，只要米能够源源不断地供应出来，则问题就解决了。

当然，这并非否认法教义学在一定程度上有提升裁判成效的功能，而只是说，虽然法教义学确实能够卸载裁判过程中的一部分论证负担，但它同时又大大开放了更多的反思可能性空间，因而大大增强了个案裁判的论证负担，也大大增大了裁判的困难。换句话说，这需要我国的法律系统能够在内部建立起足够的复杂性，从而能够化约我国超大规模陌生人社会阶段的社会过度复杂性。

不过，此种思路的问题在于，它过分强调了认知因素的重要性而忽略了结构性或者制度性因素对于法官裁判实践所发挥的重要影响。工欲善其事，必先利其器。这就是第二层次的法学研究。遗憾的是，对个别复杂疑难案件方法论意义的展示性或示范性研究，与本土化法教义学理论体系的建构，二者尽管有紧密联系，却是两件不同的工作。

这主要是指法律系统内部案件判决的数量。例如，个人需求的多元化与复杂化，大规模人口流动带来超大规模陌生人群治理问题，人与人通过商品关系突破了空间限制而不断地被抽象化与复杂化等。

卜元石教授的《法教义学：建立司法、学术与法学教育良性互动的途径》与笔者在《当代中国法治的分析与建构》中的相关阐述和分析，也许是对此种看法比较有代表性的系统表达。其中，首先必须考察的一个问题，就是法教义学研究与判例制度在整个法律体系的演化与发展中各自扮演的角色以及二者之间的相互关系问题。

长期以来，对传统部门法研究的一个尖锐批评是：由于预设法律规则的规范性并严格地将自己的工作看作是对规范的适用，因此传统部门法研究无法处理复杂疑难案件。该概念最初仅仅出现在一些德国法学译著中，随后在一些具有留德背景的法学研究者中逐渐流行起来。

确实有一部分从事案例分析与研究的学者注意到了该问题。也许跳出法教义学看法教义学，用一种法社会学的眼光，将法教义学研究与实践看作是一种客观存在的社会实践与现象，并观察它在整个法律体系中所处的位置和功能，不失为一种值得尝试的方法与路径。正因如此，我国法院对于疑难案件往往避之唯恐不及。（2）以何种理由可以证成相同处理与不同处理是合适的。

学艺不精说的不足之处，恰恰体现了无米之炊说的深刻。具体来说，就是法律系统内部判决多样性的提升。

更具体地说，尽管中国已经初步建立起立法与司法的功能分化，也建构起了一套相对比较完备的法律程序机制，但整个中国法律体系并未严格按照合法/非法这个二值代码化的图示建构起来，也因此整个法律系统内部的运作也没有完全按照相同情况相同对待，不同情况不同对待之正义原则的引导与规制进行。笔者也一度认为，判例汇编制度与评价制度的匮乏，导致学说与实务之间缺乏有效的通道进行良性互动和交流，客观上阻碍了法教义学的研究。

这是一个暗潮涌动的过程，它有利于本土化法教义学的各种条件的发育和成长。一方面，法教义学虽然从裁判系统中分化出来，成为一种相对独立的功能子系统。

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